Le droit fragmenté

Le 19 mai 2009 a été signé un avenant à l’ANI du 11 janvier 2008 qui créé la rupture conventionnelle. Cet avenant précise un point qui fait débat et vient compléter le PV d’interprétation établi en janvier : lors de la rupture conventionnelle, l’indemnité qui est due au salarié est l’indemnité légale de licenciement ou l’indemnité conventionnelle de licenciement si elle est plus favorable ce qui n’est pas très compliqué avec une indemnité légale fixée à 1/5^ème de mois par année d’ancienneté, soit 1 mois de salaire par tranche de cinq ans.

Ce texte qui clarifie un point litigieux de la rupture conventionnelle, est toutefois la source d’un droit fragmenté. Or, si la fragmentation peut trouver sa place dans l’art, comme le pensait Novalis et comme le montre Anna Toscana dont les photos recadrent et recréent villes et statues, elle est peu opportune en droit.

Anna Toscano - Statue F

En effet, les signataires de l’ANI du 19 mai 2009 ont prévu que cette disposition ne s’appliquerait qu’aux ruptures conventionnelles postérieures à la signature de cet accord, ce qui peut se comprendre en terme de sécurité juridique mais beaucoup moins si l’on affirme qu’il ne s’agit que de clarifier une intention qui existait déjà en janvier 2008 et figurait dans le texte initial. Et par ailleurs, l’ANI du 19 mai 2009 ne sera applicable qu’après son extension, qui pourrait d’ailleurs être la véritable date de l’obligation pour les entreprises, et ne concernera que les salariés des entreprises du commerce, de l’industrie et des services, à l’exclusion des secteurs de l’économie sociale, des professions libérales et de l’agriculture, et plus largement de toutes les professions non représentées par le MEDEF, la CGPME et l’UPA. L’exclusion concernera donc environ 30 % de salariés, qui relèvent de la seule loi et non des ANI, sachant que la loi ne prévoit que le versement de l’indemnité légale. Cette fragmentation du droit, qui contribue à son illisibilité et au final à son ineffectivité, conduit à constater une fois de plus que si un principe peut souffrir exception, à multiplier les exceptions on détruit le principe.

Le droit et la morale

Le droit est une technique, pas une morale. Il n'est bien évidemment pas dépourvu d'intention, mais son utilisation peut donner lieu à de telles variantes, que l'on cherchera plutôt la morale dans l'intention de l'utilisateur du droit que dans la règle elle-même. Ne pas confondre droit et morale c'est à la fois éviter de vouloir faire parler une règle qui souvent n'en peut mais, et s'obliger à prendre la responsabilité de son comportement sans se défausser sur la règle.

Le Conseil d'Etat vient de nous rappeler ce principe à l'occasion d'une décision adoptée le 17 décembre dernier : un salarié protégé rompt son contrat de travail en prenant acte de la rupture du contrat du fait de l'employeur. Il saisit ensuite les prud'hommes pour obtenir des dommages et intérêts pour faute de l'employeur (modification du contrat de travail sans l'accord du salarié). L'employeur saisit l'inspecteur du travail pour licencier le salarié : incompétent répond à juste titre celui-ci. Le contrat de travail est rompu par la prise d'acte, autoriser le licenciement n'aurait pas de sens. Le Conseil d'Etat confirme. Dès lors il est évident que les entreprises et salariés protégés qui veulent se séparer sans passer par l'inspecteur du travail pour valider un licenciement ou une rupture conventionnelle ont la marche à suivre : demande de résiliation judiciaire par le salarié ou prise d'acte, avec transaction à la clé....parfois signée avant la rupture du contrat de travail et antidatée. Le droit est une technique disions-nous, la morale l'affaire des parties.

Fragonard - Le verrou - 1784

Comme le droit, le verrou ici a bon dos. Ce n'est évidemment pas le verrou qui tient la porte fermée, ni même le bras du jeune homme, mais plutôt le plaisir des deux amants qui n'aspirent qu'à croquer la pomme abandonnée par le peintre sans pour autant quitter le paradis. L'intention fait l'action, pas la technique. Humilité du verrou et du droit, responsabilité de ceux qui en font usage.

Commentaire sur la rupture

Le mail se terminait par « Prenez soin de vous ». Il s’agissait d’un mail de rupture auquel Sophie Calle ne sut répondre. Elle demanda à 107 femmes de le faire pour elle en commentant, ajoutant, discutant, ce mail de séparation. Ces réactions furent regroupées pour donner naissance à l’exposition « Prenez soin de vous » accompagnée d’un livre éponyme paru en juin 2007.

Les partenaires sociaux ont eux même éprouvé le besoin de commenter les modalités de la rupture conventionnelle créée par l’accord du 11 janvier 2008 et généralisée par la loi du 25 juin 2008. Selon la loi, le salarié a droit lors de la rupture conventionnelle à une indemnité au moins égale à l’indemnité légale de licenciement. Les négociateurs de l’ANI du 11 janvier 2008 rappellent que cet accord précise « sauf dispositions conventionnelles plus favorables » ce qui signifie que c’est l’indemnité conventionnelle de licenciement qui est due lorsqu’elle est, ce qui est toujours le cas, plus favorable que l’indemnité légale.

Photo : Jean-Baptiste Mondino - Prenez soin de vous

Cette disposition n’ayant pas été reprise par la loi, l’obligation de verser l’indemnité conventionnelle ne s’applique que dans le champ des accords nationaux interprofessionnels, c’est-à-dire l’industrie, le commerce, les services et la construction, mais pas aux salariés des secteurs agricoles, de l’économie sociale (secteur mutualiste, associatif à but non lucratif, coopératif) ou des professions libérales. Peut être que si les négociateurs avaient été plus précis, notamment en affirmant que la rupture conventionnelle ouvrait droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement, le législateur aurait repris à son compte la formulation et ainsi garanti l’égalité des salariés. Si le commentaire n’est pas sans effet, il apparaît tout de même un peu tardif. Tout rédacteur d'un accord doit lire Boileau avant et non après avoir écrit le texte : ""Ce qui se concoit bien s’énonce clairement et les mots pour le dire arrivent aisément".

Rupture conventionnelle : le Quizz

La rupture conventionnelle du contrat de travail pose quelques questions, pas toujours exclusivement juridiques. En voici 6 :

- Quelle est la différence entre une rupture conventionnelle et une transaction ?

- Après l’homologation de la rupture conventionnelle, est-ce que le salarié est privé de tout recours contentieux ?

- Quel contrôle l’URSSAF peut-elle opérer sur la rupture conventionnelle ?

- Peut-on conclure une rupture conventionnelle en cours de procédure de licenciement (après l’entretien préalable par exemple et avant notification) ?

- Peut-on mettre une clause dans la rupture conventionnelle qui interdit aux parties de saisir les prud’hommes sur toute question concernant le contrat de travail après sa rupture ?

- Que peut faire l’employeur si un salarié souhaite conclure une rupture conventionnelle et réalise moins bien son travail pour forcer l’accord de l’employeur ?

Rupture du barrage de Malpasset (Var)  - 1959

Les réponses aux six questions dans le document ci-dessous.

Rupture conventionnelle - le Quizz.doc

Rupture conventionnelle : modèles

La rupture conventionnelle du contrat de travail permet de sécuriser le processus de rupture et d'éviter tout risque de contentieux ou presque. Le presque réside dans le fait que le salarié peut plaider le vice de consentement et tenter de démontrer que son accord lui a été extorqué. Pour totalement sécuriser le processus, il est conseillé :

- de tenir deux entretiens et d'acter dès le début de la procédure que l'on engage des discussions en vue de la rupture du contrat de travail ;

- de remettre au salarié une notice d'information sur ses droits afin qu'il puisse négocier en toute connaissance de cause (comme dans toute négociation, le processus de négociation doit être loyal et débute par une remise d'information pour que les parties soient placées sur un pied d'égalité) ;

- de signer une convention de rupture distincte du formulaire d'homologation. En effet, ce formulaire est incomplet et ne permet pas de régler toutes les questions posées par la rupture et la fin du contrat.

Faille de rupture - Séisme au Tibet le 14 novembre 2001

 

Enfin, est également joint un document pour acter le refus d'une entreprise d'engager une négociation en vue de la rupture négociée si telle n'est pas sa volonté. Ce qui permet de préserver l'avenir pour le cas où le salarié mettrait en balance sa motivation au travail et la conclusion d'une rupture conventionnelle avantageuse. Car en matière de rupture conventionnelle, il est bien évident que les pressions peuvent venir de l'une et de l'autre des parties.

DOCUMENTS A UTILISER LORS D'UNE RUPTURE CONVENTIONNELLE.doc

Rupture conventionnelle….il ne faut pas transiger

La nouvelle rupture conventionnelle se met en place, plus d’un millier de rupture auraient déjà été homologuées par les DDTEFP au cours du mois de septembre. Mais l’appropriation de l’outil n’est pas encore totale. Notamment, la distinction entre rupture conventionnelle et transaction. Deux points méritent d’être précisés. Le premier est qu’il ne peut y avoir de transaction portant sur la rupture du contrat de travail lorsque celle-ci a été conventionnelle. La transaction ayant pour objet de régler un litige, elle serait nécessairement nulle si elle portait sur un accord, tout en permettant au salarié de contester ensuite la validité du consentement puisqu’une transaction a été nécessaire postérieurement à la rupture conventionnelle. Une transaction faisant suite à une rupture conventionnelle ne pourrait donc porter que sur l’exécution du contrat de travail, et non sa rupture, ce qui conduirait inévitablement à qualifier les sommes versées à titre d’indemnité transactionnelle de salaire.

Rupture - copyright : Brisedemer

Le deuxième point concerne les effets de la rupture conventionnelle. Elle n’a pas les effets d’une transaction valide et n’interdit pas un contentieux ultérieur qui peut porter soit sur la rupture elle-même, et il faudra alors que le salarié démontre un vice du consentement pour remettre en cause la rupture, soit l’exécution du contrat de travail, une demande de paiement d’heures supplémentaires par exemple, puisque la rupture conventionnelle n’est pas un accord global qui clôt la relation de travail mais uniquement une manière d’y mettre fin par accord mutuel. Même s’il est possible de régler le sort de certains droits (clause de non-concurrence, crédit DIF, …) dans le cadre de la rupture, elle ne peut être assortie d’une clause générale indiquant que dans le cadre de la rupture le salarié considère qu’il est rempli de ses droits et qu’il renonce par avance à toute action. Une telle formule conduirait directement à la nullité de l’accord de rupture requalifié en transaction…non valide. Conclusion : soit la rupture conventionnelle, soit la transaction, mais pas les deux.

DIF et rupture conventionnelle

Que faire des heures de DIF en cas de rupture conventionnelle du contrat de travail ? La loi n'a guère prévu ce qu'il advient du crédit DIF lorsque la rupture du contrat de travail intervient dans la nouveau cadre de la rupture conventionnelle homologuée. Deux possibilités sont offertes dans une telle hypothèse : la première est que l'utilisation du crédit DIF peut faire l'objet de la négociation de rupture et qu'il est donc possible de prévoir l'utilisation du crédit soit avant la fin du contrat, soit postérieurement à sa rupture à l'instar du licenciement ou de la démission qui permettent le suivi d'une formation post-contrat. Dans ce cas, s'agissant de l'utilisation du DIF, l'intégralité du coût des heures réalisées au titre du DIF est à la charge de l'entreprise (il n'est pas possible de négocier un financement partiel, le salarié ne pouvant renoncer à un droit qu'il tient de la loi).

Skwak - Illustration pour DIF Magazine

La deuxième possibilité est l'application de l'accord du 11 Janvier 2008 qui a été étendu : la rupture conventionnelle ouvrant droit à l'assurance chômage, elle entre dans le cadre de la portabilité. Le salarié peut donc prétendre à une prise en charge de l'OPCA de son ancienne entreprise pendant qu'il bénéficie de l'assurance chômage ou bien à une prise en charge de l'OPCA de son nouvel employeur, pendant deux ans. La rupture conventionnelle pourrait ainsi permettre la première expérimentation réelle de la portabilité.

 

Séparabilité

Le terme, d'habitude utilisé en mathématiques où il n'est pas synonyme de séparation, a été utilisé par Laurence Parisot qui faisait de la possibilité de rompre plus facilement la relation de travail un objectif. Les partenaires sociaux sont arrivés sur ce point  à  un accord le 11 janvier 2008, que la loi de modernisation du marché du travail vient de consacrer. La dernière pierre est apportée à l'édifice par la publication au journal officiel du 19 juillet d'un arrêté fixant le modèle de Rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée que devront utiliser les négociateurs d'une telle rupture.

 

Rappelons les avantages du dispositif : l'employeur et le salarié peuvent librement convenir de mettre un terme à leur relation, l'entreprise devra verser une indemnité de rupture au minimum égale à 1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté et au plus égale à deux ans de salaire (cette indemnité bénéficiant d'exonérations sociales et fiscales car n'ayant pas le caractère de salaire), la rupture doit avoir été convenu après un ou plusieurs entretiens, respecter un délai de rétractation de quinze jours pour chacune des parties et faire l'objet d'une homologation de la part du Directeur départemental du travail. Rien ne s'oppose donc à la séparation, préférons le terme à celui, impropre, de séparabilité dès lors que les parties en conviennent.

 

La séparation d'Hector et Andromaque - Sculpture de Giorgio de Chirico (photo : Guesswhoandwhere) 

 

J'ai déjà signalé (voir note du 13 juin 2008) que cette forme de rupture pouvait constituer un faux-ami : l'entreprise peut s'inquiéter des files d'attente qui pourraient se former devant le bureau du DRH pour venir expliquer que la motivation est en train de baisser lentement mais surement et qu'une rupture assortie d'indemnités permettrait de régler gentiment la question, les salariés pour leur part peuvent craindre une détérioration de leur situation dans l'entreprise sauf s'ils veulent bien entrer en pourparler pour une séparation amiable. Le dispositif est si largement utilisable qu'il ne sera pas surprenant, comme souvent en matière sociale, que le pire et le meilleur se cotoient.

 

Mais au moment de l'entrée en vigueur du dispositif, faisons le pari qu'à travers la rupture conventionnelle le législateur vient de réouvrir en grand la porte des préretraites ASSEDIC. Rendez-vous dans quelques mois pour en juger.

 

FormulaireRuptureConventionnelle.pdf

Défaut de cohérence

Deux dispositions législatives nouvelles sont en voie d’être adoptées. La première concerne la rupture conventionnelle du contrat de travail (voir chronique du 13 juin 2008) et la seconde l’offre raisonnable d’emploi (voir chronique du 23 mai 2008). Or ces deux textes recèlent une contradiction majeure sur la nature du régime d’assurance chômage qui peut faire douter des capacités de discernement et de cohérence de nos députés.

Jérome Bosch - Extraction de la pierre de folie 

 

Avec le nouveau régime de la rupture conventionnelle du contrat de travail, les partenaires sociaux et le législateur à leur suite, ouvrent à un salarié qui quitte volontairement l’entreprise un droit à bénéficier de l’assurance chômage. Cet accès volontaire à l’indemnisation démontre que l’assurance chômage ne vise pas simplement à couvrir un risque, la perte involontaire d’emploi, mais permet à un salarié de bénéficier de prestations en contrepartie de ses cotisations. On se rapproche du régime de la retraite : toute cotisation ouvre un droit à prestation. Certains diraient qu’il s’agit de salaire différé.

Avec le régime de l’offre raisonnable d’emploi, au contraire, le législateur considère que le fait de ne pas accepter d’occuper un emploi doit conduire à la suppression de l’indemnisation. Ici, le régime d’assurance chômage est exclusivement considéré dans sa dimension assurantielle : si  je participe au sinistre, je perds le droit à indemnisation.

Il faut bien avouer que ces deux conceptions ne sont guère compatibles et qu’il faudra expliquer au chômeur à qui l’on retire son indemnisation parce qu’il a refusé un emploi à une heure de son domicile pourquoi on indemnise le salarié qui part volontairement de son entreprise avec en prime une indemnité exonérée d’impôt et de cotisation. Trouver de la cohérence à ce qui n’en a guère ne sera pas exercice facile.

La rupture conventionnelle : un faux-ami ?

La loi sur la modernisation du marché du travail rénove le régime de la rupture conventionnelle. Jusque-là, ce mode de rupture dont le code du travail ne prévoyait pas précisément le régime, était assimilé à une démission quant à ses conséquences : le salarié donnant son accord pour quitter l'entreprise, il n'avait pas droit à percevoir une indemnité et n'était pas pris en charge par l'assurance-chômage. De ce fait, mais aussi souvent pour éviter des licenciements économiques ou pour contourner les régles restrictives en matière de mise à la retraite, on a vu proliférer ces dernières années les "faux" licenciements avec transaction à la clé pour permettre au salarié de percevoir une indemnité exonérée de charges et d'impôts et de percevoir l'assurance chômage.

Conscients de ces dérives, les partenaires sociaux ont négocié un nouveau régime de rupture destiné à donner un cadre juridique adapté à ces pratiques illicites. Comme pour la période d'essai (voir chronique précédente) il s'agit d'éviter l'illégalité en tenant compte des pratiques et en faisant évoluer le droit pour redonner un cadre légal. L'intention est louable et les employeurs ont d'autant plus consenti à la négociation qu'ils considèrent que la rupture conventionnelle clôt de meilleure manière le litige que la transaction, ce qui est vrai : alors que les juges remettent en cause la transaction de plus en plus souvent, notamment si le salarié démontre que des négociations ont précédé le licenciement, il sera très difficile de remettre en cause une rupture conventionnelle établie selon un process qui offre des garanties pour le salarié et l'imprimatur de l'administration. 

Toutefois, à l'usage, cette nouvelle rupture conventionnelle pourrait se révéler pour les entreprises et les salariés un faux-ami.

 

Au rendez-vous des amis - Max Ernst - 1922

 

Faux-ami pour les entreprises d'abord : avec le nouveau régime très favorable de la rupture conventionnelle, quel salarié va continuer à démissionner, sauf s'il est en partance pour une opportunité plus favorable (et encore). L'intérêt sera d'amener l'entreprise à la négociation. Combien de salariés, par ailleurs, vont saisir l'occasion de cette nouvelle rupture pour proposer à l'entreprise de négocier sur leurs départs. D'autant que si la loi fixe un plancher d'indemnité de départ, l'indemnité légale de licenciement, il n'y a pas de plafond et les limites d'exonération sont fixées très haut (2 ans de salaire). Le risque pour l'entreprise est de se retrouver à gérer ....des files d'attente de salariés qui souhaitent partir et qui vont voir-là une opportunité d'autant plus intéressante que le chantage à la productivité (baisse maîtrisée des activités...) devrait faire son apparition.

Faux-ami pour les salariés ensuite car la tentation risque d'être forte, notamment en cas de besoin de capital, d'essayer de négocier un départ avec l'entreprise dans de bonnes conditions....sans prendre en considération le fait que l'accès à l'emploi se fait plus facilement depuis un autre emploi que depuis le chômage et que la prime immédiate est parfois un chèque sur l'avenir.

 

Avant de se précipiter sur la mesure, il est donc important de prendre le temps de la réflexion et de déterminer quels objectifs l'entreprise va poursuivre sur ce dispositif nouveau  qui va nécessiter un temps d'appropriation. Dans cette réflexion, il faudra prendre en compte le taux de turn-over souhaité, le message que tout départ peut s'acheter, l'effet de prolifération, etc. Décidément, il n'est vraiment pas évident que la vie des DRH s'en trouve simplifiée.

En pièce jointe, les nouvelles dispositions du Code du travail avec les commentaires :

 

La Rupture Conventionnelle.doc